Os limites da atuação reguladora da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em matéria de propaganda de medicamentos ganharam os holofotes após decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema.
Ao julgar o Recurso Especial 2.035.645, a Corte Superior afirmou que a Anvisa extrapolou sua competência ao criar regras sobre propaganda de remédios. No entendimento da Primeira Turma do STJ, a Agência não tem poder normativo para restringir as ações das empresas em matéria de propaganda comercial de fármacos, especialmente quando seus atos regulamentares contrariam as regras estabelecidas na Lei 9.294/1996 e em outros atos legislativos.
O caso foi iniciado pela Aspen Pharma Indústria Farmacêutica Ltda. que questionou judicialmente a validade da RDC 96/08, argumentando que a Anvisa teria extrapolado sua competência regulatória ao impor obrigações não previstas na legislação federal.
De fato, de acordo com o inciso II do artigo 5º da Constituição, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ou seja, uma resolução não pode criar direitos e deveres, mas tão somente regulamentar aquilo que a lei previamente estabeleceu. O dispositivo é fundamento para inúmeras incursões judiciais contra deliberações abusivas de autoridades reguladoras e agentes de vigilância sanitária, por exemplo
Com isso, o Tribunal Superior entendeu que “a Anvisa, com a edição da RDC 96/08, de fato surpreendeu seus destinatários, uma vez que trouxe restrições e proibições, ultrapassando o seu poder de regulação, em ofensa ao art. 220 da Constituição Federal”.
Importante destacar que o referido artigo constitucional garante a liberdade de expressão, tema que ecoa com frequência nos debates país afora, e que foi uma resposta do poder constituinte a censura que era imposta a opositores do regime ditatorial brasileiro. Pois o §4º, do mesmo artigo, trata especificamente sobre o tema de propaganda de medicamentos, estabelece que estará sujeita às restrições impostas por lei e não por ato ou resolução administrativa da Anvisa.
No entanto, há duas décadas sobrevive a RDC 96/2008, que trata sobre a “propaganda, publicidade, informação e outras práticas cujo objetivo seja a divulgação ou promoção comercial de medicamentos”, que vai além de meramente regulamentar a lei 9294, de 1996, dedicada ao tema, dando balizas adequada à sua aplicação. E também criou novas obrigações e impôs restrições inéditas, sem qualquer sustentação legal. Assim, o STJ, no julgamento do Recurso Especial, afastou a possibilidade de qualquer punição com base em descumprimento a restrições impostas não por uma lei, mas pela própria Resolução.
É bastante comum observarmos reiteradas ações severas de restrições a propaganda de medicamentos por parte da Anvisa. Há casos em que a Agência determina, de modo unilateral e sem contraditório, que sites ou contas de redes sociais fossem retiradas do ar.
Em outros casos, a Agência aplica multas estratosféricas para supostas propagandas irregulares. Em recente iniciativa, a Anvisa vem se utilizando de robôs para disparar e-mails para inúmeras empresas com ordens para a retirada de páginas virtuais de produtos manipulados do ar, sem qualquer justificativa quanto a suposta irregularidade e sem considerar qualquer possibilidade de defesa.
É uma regra basilar do Direito Administrativo que os órgãos da administração pública somente possam fazer aquilo que a lei determina, não há espaço para a criação marginal de instrumentos para constranger os jurisdicionados em procedimentos espúrios.
Apesar do resultado contrário à Anvisa, a Primeira Turma, de maneira inédita, entendeu necessário abrir um diálogo institucional, comunicando o resultado do julgamento ao Ministério da Saúde e ao Congresso Nacional.
Por fim, espera-se que a jurisprudência avance no sentido de impor às agências reguladoras a atuação dentro dos estritos limites legais previstos na Constituição. De outra forma, o Brasil se tornará “terra sem lei”, com braços abertos à atuação autoritária dos órgãos institucionais.
*Claudia de Lucca Mano é advogada, sócia fundadora da banca De Lucca Mano Consultoria, consultora empresarial atuando desde 1994 na área de vigilância sanitária e assuntos regulatórios
** Renan Alves do Nascimento é advogado da banca De Lucca Mano Consultoria
