PROIBIDO COM RESSALVAS: Justiça relativiza estupro de vulnerável com base em união familiar e idade do réu

Os tribunais brasileiros já fixaram, há mais de uma década, a tese de que qualquer ato sexual com menores de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável. Segundo o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, fatores como consentimento e experiência sexual prévia da vítima não afastam a tipificação do delito.

Nos últimos anos, porém, o Judiciário tem feito ressalvas e absolvido homens acusados de manter relações com crianças e adolescentes. Conforme indicam julgamentos recentes no STF, no STJ e em instâncias inferiores, as exceções à regra se baseiam principalmente em dois fatores: se o réu e a vítima têm união familiar e se há pouca diferença de idade entre os dois.

O assunto ganhou notoriedade recente por causa de uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. No dia 11 deste mês, a 9ª Câmara Criminal Especializada do TJ-MG absolveu um homem de 35 anos da acusação de estupro de vulnerável contra uma menina de 12. Por maioria de votos, o colegiado concluiu que a relação é consensual e tem aprovação da família da criança.

A repercussão do caso provocou uma enxurrada de críticas de autoridades e levou o Conselho Nacional de Justiça a abrir uma apuração sobre a atuação do desembargador Magid Nauef Láuar, relator da matéria.

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O voto do desembargador no julgamento, todavia, está longe de ser um caso isolado. Nele, o magistrado embasou sua posição em mais de 20 acórdãos recentes que tiveram desfechos semelhantes.

Exceções à regra

O crime de estupro de vulnerável foi incluído no Código Penal por meio da Lei 12.015/2009, que redefiniu os principais delitos contra a dignidade sexual. Pelo menos desde 2012, conforme o julgamento do Habeas Corpus 105.558, o STF vem reiterando ter “firme orientação” no sentido de que a presunção de violência no crime de estupro contra menores de 14 anos tem caráter absoluto e que, dessa maneira, o consentimento da vítima é irrelevante.

Já o STJ fixou em 2015, por meio do Tema 918, a tese de que basta o ato sexual com menor de 14 anos para caracterizar o crime. Dois anos depois, a Súmula 593 reforçou essa posição.

Pelo menos desde 2021, porém, o STJ vem aplicando a técnica de distinção (distinguishing) para relativizar o crime, a depender do caso concreto. Acórdãos recentes mostram que réus podem ser absolvidos se comprovarem vínculo familiar com a menor, ou se a diferença de idade entre ambos for pequena (veja os acórdãos ao final da reportagem).

Vínculo familiar — A absolvição por esse motivo é fundamentada na noção de que a prisão do réu provocaria uma nova vitimização da menina por retirar o homem do convívio familiar. Em alguns casos, o casal já tem filhos e o réu é a principal fonte de renda da casa.

Diferença de idade — Nessas situações, o tribunal considera que o relacionamento ocorreu de forma voluntária, sem qualquer violência ou coação, ameaça ou engano, e que o casal teve uma descoberta mútua da sexualidade. Em alguns acórdãos, esse precedente é chamado de “exceção Romeu e Julieta”.

No Supremo, os casos de absolvição são mais raros, mas também já têm sido registrados. Em setembro de 2023, a 2ª Turma do tribunal anulou uma condenação de primeira instância e absolveu um jovem de 20 anos que se relacionou com uma menina de 13 em Goiás. A Defensoria Pública, que atuou em favor do acusado, sustentou que o casal estabeleceu uma união duradoura e pacífica e que a prisão do rapaz serviria apenas para destruir uma família já consolidada.

O ministro Edson Fachin, relator do caso, rejeitou os argumentos e votou para manter a condenação, mas acabou vencido por 3 votos a 2. Prevaleceu o posicionamento divergente do ministro André Mendonça, que avaliou que a prisão do réu seria mais danosa do que a aplicação rigorosa da lei.

“A efetiva apenação do ora agravante pelo delito de estupro acarretará mais prejuízo do que tutelará o bem maior da dignidade sexual da vítima, a qual, notadamente, havia o escolhido, com livre voluntariedade”, afirmou o ministro em seu voto.

Parâmetros subjetivos
A advogada e professora de Direito Penal do Mackenzie Jenifer Moraes destaca que o estupro de vulnerável vem sendo julgado no Brasil de modo cada vez mais subjetivo desde que o STJ permitiu, em abril do ano passado, que os tribunais afastassem a presunção de estupro de vulnerável a depender do caso concreto.

“A necessidade de um olhar casuístico para determinados casos faz parte do Direito contemporâneo, não é essa a questão. O problema ocorre quando, dentro desse contexto de dependência, essa análise é feita sem parâmetros claros para permitir homogeneidade e segurança para a sociedade em casos similares.”

Entendimento parecido tem Helena Cabrera de Oliveira, advogada do escritório Pavan Lapetina Advogados. Ela acredita que o caso recente do TJ-MG ilustra bem essa problemática.

“Em situações dessa natureza, não se verifica qualquer excepcionalidade apta a justificar a descaracterização do tipo penal. Observa-se que, em alguns julgados, sob a justificativa de uma suposta desproporcionalidade da sanção, tem-se afastado a tipicidade penal, quando, na realidade, as condutas analisadas continuam a apresentar elevado desvalor social e consequências relevantes para as vítimas menores de idade. Esse movimento transfere para o Judiciário uma função que, idealmente, deveria ser exercida pelo legislador.”

Segundo ela, uma alternativa institucionalmente mais adequada seria a criação, por via legislativa, de hipóteses específicas de atenuação ou de tratamento penal diferenciado para situações realmente excepcionais, nas quais não se justifique a aplicação tão rigorosa da pena prevista para o estupro de vulnerável (8 a 15 anos de reclusão).

“Tal solução preservaria a proteção a crianças e adolescentes sem abrir espaço para relativizações jurisprudenciais excessivamente subjetivas, como a do caso julgado pela 9ª Câmara Criminal Especializada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.”

A criminalista Bethânia Silva Santana, por sua vez, entende que a uniformidade e a segurança jurídica sobre o tema dependem da atuação da Corte Especial do STJ, que, por meio do controle difuso de constitucionalidade, deve reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 217-A do Código Penal (que trata do estupro de vulnerável) em contextos específicos.

“Esse movimento permitiria balizar os limites da norma diante da realidade social e, a partir desse amadurecimento jurisprudencial, impulsionar uma reforma legislativa que reflita esses novos parâmetros.”

Crime x estrutura familiar

Conforme divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no Censo 2022, pelo menos 34 mil pessoas entre dez e 14 anos vivem em união conjugal no Brasil.

Os números se baseiam em informações fornecidas pelos próprios moradores das casas e não representam uma comprovação legal das uniões. Contudo, servem para demonstrar o tamanho do problema que invariavelmente bate à porta do Judiciário.

Na análise dos casos, muitas vezes os julgadores se deparam com núcleos familiares constituídos que dependem economicamente do réu. Também existem situações em que a própria vítima do estupro já não é mais menor de idade e pede a absolvição nos autos.

menina em corte judicial

Segundo IBGE, pelo menos 34 mil pessoas de dez a 14 anos vivem em união conjugal no Brasil

No entanto, a criminalista Marília Ancona de Faria, do escritório FVF — Fachini, Valentini e Ferraris Advogados, acredita que a existência de circunstâncias culturais e sociais diversas nos vários cantos do país não pode, por si só, permitir entendimentos tão variados pelo Poder Judiciário.

“O ponto de partida, e creio que o principal, no caso do estupro de vulnerável é a necessidade de tutela da dignidade e do desenvolvimento sexual da pessoa menor de 14 anos, cuja compreensão da incapacidade de determinação para atos de vida sexual é presumida e absoluta de acordo com o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).”

Para Bárbara Fogaça Lacerda, criminalista do Drummond e Nogueira Advocacia Penal, o problema está em decisões que se afastam do entendimento consolidado com base em argumentos amplos e pouco jurídicos.

“A ideia de ‘harmonia familiar’ como fundamento absolutório é minoritária e problemática. Ela desloca o foco da responsabilidade penal para os efeitos da prisão na família, o que não integra a estrutura do tipo penal. A constituição posterior de uma família ou o impacto emocional da prisão não descaracterizam o crime, se comprovado.”

Claudia Serpa, advogada e professora de Direito Penal e Processo Penal, defende que o juízo de tipicidade, ilicitude e culpabilidade deve anteceder qualquer ponderação sobre consequências familiares.

“A análise sobre eventual dano à estrutura familiar é própria da individualização da pena, e não da existência do crime. Absolver com base em consequências sociais da punição significa deslocar o debate da legalidade para um juízo de conveniência.”

A professora lembra que a Constituição assegura prioridade absoluta à proteção da criança e do adolescente e que não há simetria entre os bens jurídicos em jogo: a dignidade sexual de uma pessoa menor de 14 anos não pode ser relativizada por argumentos utilitaristas relacionados à estabilidade familiar.

“O equilíbrio, portanto, não se faz no plano da tipicidade, mas, eventualmente, no âmbito da execução penal e das medidas de proteção à vítima. A função do Direito Penal, nesse contexto, é afirmar o limite normativo intransponível: menores de 14 anos não possuem capacidade jurídica para consentir validamente em atos de natureza sexual.”

Casos concretos

Veja abaixo os acórdãos do STJ citados pelo desembargador Magid Nauef Láuar, do TJ-MG, para fundamentar a absolvição no julgamento recente (os réus e as vítimas são identificados nos documentos apenas pelas iniciais dos nomes):

REsp 1.555.030/GO: O réu (jovem adulto) constituiu relação com a vítima de 13 anos. O STJ manteve a absolvição do réu, pois os envolvidos se casaram, constituíram família e tiveram dois filhos, considerando que eventual condenação ofenderia a proteção estatal e constitucional à família.
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REsp 2.015.310/MG: O réu (19 anos) relacionou-se com a vítima (12 anos). O STJ manteve a absolvição confirmada nas instâncias ordinárias. O tribunal reconheceu o distinguishing, pois o casal convivia maritalmente, a relação era consentida e eles tiveram uma filha.
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REsp 2.019.664/CE: O réu (jovem adulto) e a vítima (12 anos) namoravam. O STJ concedeu Habeas Corpus de ofício para absolver o réu (anteriormente condenado a dez anos e dez meses de prisão), destacando o nascimento da filha do casal, a assistência prestada pelo pai e a constituição familiar.
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REsp 2.029.009/RN: O réu (19 anos na época) e a vítima (menor de 14 anos) formaram um núcleo familiar. O STJ manteve a absolvição do acusado fundamentando-se na derrotabilidade da norma, pois a condenação a oito de prisão anos causaria a desestruturação da entidade familiar e evidente vitimização secundária.
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REsp 2.064.843/SE: O réu (19 anos) e a vítima (12 anos) conviviam maritalmente. O STJ manteve a absolvição (afastando a condenação a nove anos e quatro meses). Concluiu-se que os jovens descobriram a sexualidade juntos, sem indícios de violência, engano ou de intenção fria de satisfazer lascívia.
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REsp 2.103.963/MG: O réu (17/18 anos) e a vítima (13 anos) tinham pequena diferença etária. O STJ manteve a absolvição, destacando o consentimento da vítima, a ciência da mãe dela e a convivência marital do casal na própria casa dos pais do acusado.
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REsp 2.118.545/SC: O réu (jovem adulto) manteve relacionamento com a vítima (menor de 14 anos). O STJ manteve a absolvição, justificando que uma condenação traria efeitos mais gravosos e desproporcionais, visto que o relacionamento persistia com anuência familiar e a adolescente estava grávida.
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REsp 2.177.806/CE: O réu (jovem adulto) relacionou-se com a vítima (menor de 14 anos). O STJ manteve a decisão que o absolveu da pena de 11 anos e três meses de reclusão. O tribunal aplicou a técnica da distinção porque o casal formou uma união estável e teve dois filhos, tornando injusta a aplicação da norma penal.
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REsp 2.389.611/MG: O réu (20 anos) e a vítima (12 anos) moraram juntos e tiveram uma filha. O STJ manteve a absolvição reconhecida pelo tribunal de origem, fundamentada no “erro de proibição invencível” — a convicção de que o réu, no caso um trabalhador rural de baixa escolaridade, cometeu uma conduta ilícita sem saber.
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REsp 2.405.738/MG: O réu (19 anos) manteve relação com a vítima (menor de 14 anos). O STJ confirmou a absolvição por atipicidade material. Considerou-se a constituição do núcleo familiar aprovado pelos pais, o nascimento de uma filha e o fato de o réu ser um bom pai provedor.
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REsp 2.652.545/MS: O réu (jovem adulto) e a vítima (13 anos) namoravam. O STJ manteve a absolvição proferida pelo tribunal estadual (que reformou a pena severa de 13 anos e quatro meses) em razão da convivência marital contínua com pleno consentimento dos pais e do nascimento de um filho.
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REsp 2.029.697/MG: O réu (23 anos) e a vítima (13 anos) tiveram um breve relacionamento amoroso. O STJ manteve a absolvição, concluindo que o ato foi plenamente consentido pela adolescente, sem violência forçada, não havendo relevância social que justificasse a imposição de dura sanção penal ao acusado.
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REsp 2.045.280/SC: O réu (22 anos) relacionou-se com a vítima (13 anos). O STJ manteve a absolvição, negando apelo do Ministério Público, ao reconhecer a atipicidade material, pois o casal coabitava maritalmente na casa dos pais da vítima com total anuência, sem violência, embora não tenham tido filhos.
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HC 772.844/MT: O réu (16 anos no início dos fatos) relacionou-se com a vítima (13 anos). O STJ concedeu Habeas Corpus de ofício para absolver o jovem. O tribunal entendeu que ambos apenas exploravam sua sexualidade, namoravam havia três anos, planejavam casar e não houve violação à dignidade da menor.
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HC 897.015/PA: O réu (jovem) relacionou-se com vítima (menor de 14 anos). O STJ concedeu Habeas Corpus de ofício para absolver o réu, anulando uma pena de oito anos de prisão em regime fechado/semiaberto. Aplicou-se a atipicidade material para preservar a unidade familiar e proteger os filhos gerados.
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REsp 1.524.494/RN: O réu (19 anos) e a vítima (11 a 12 anos) se relacionaram. O STJ manteve a absolvição do acusado. O casal continuou o namoro, casou-se na fase adulta e teve uma filha. O tribunal ressaltou que a própria vítima, já adulta (21 anos), pediu expressamente a absolvição do marido para não destruir a família.
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REsp 1.977.165/MS: O réu (19 anos) e a vítima (12 anos) eram namorados. O STJ determinou a absolvição ao restabelecer a decisão de origem que rejeitou a denúncia. A conduta foi atípica porque o namoro tinha consentimento dos pais e gerou um filho já registrado pelo pai.
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REsp 2.210.393/MG: O réu (18 anos) manteve relacionamento com a vítima (13 anos). O STJ manteve a absolvição aplicando expressamente a “exceção Romeu e Julieta”. Foi um relacionamento breve, consentido, sem violência ou coação, com anuência dos pais para coabitação e nascimento de uma filha.
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Fonte: Conjur / Foto: reprodução