As fraudes financeiras e os desafios da responsabilização de executivos de médias e grandes empresas

Nos últimos anos, a regulação e a responsabilização de executivos envolvidos em fraudes financeiras ganharam destaque no Brasil e no mundo. Eventos recentes cada vez mais evidenciam a necessidade de se melhorar a investigação desses casos e cobrar uma maior transparência e regulação por parte das próprias empresas, a partir da implementação de mecanismos de compliance. No âmbito cível ou administrativo, a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) e a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) são dois exemplos de regras que já preveem sanções para executivos que participam ou omitem-se diante de ilícitos. No caso da Lei Anticorrupção, as sanções podem ser administrativas, incluindo multa de até 20% do faturamento da empresa; ou até mesmo judiciais, com reparação de danos a cofres públicos e até suspensão das atividades.

No âmbito, penal, por outro lado, a questão é mais complexa, uma vez que não se permite a responsabilização automática por ato praticado por terceiro (responsabilidade objetiva), que normalmente é admitida em outros ramos do ordenamento.
Nesse contexto, um dos principais desafios enfrentados pelas autoridades é a comprovação do dolo ou da culpa dos executivos, especialmente em estruturas empresariais complexas. Em muitos casos, a dificuldade em rastrear decisões e responsabilidades individuais permite que a punição exclusivamente recaia sobre funcionários de níveis hierárquicos inferiores e sem qualquer poder de mando.

Para Jenifer Moraes, advogada e professora em Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie, “um outro ponto problemático é a identificação das pessoas que ostentam a condição de garantidor, ou seja, que teriam o dever e a possibilidade real de agir para impedir o delito. Tais indivíduos podem ser punidos juntamente com o autor do crime e pelo mesmo tipo penal, nos termos do artigo 13, §2º do Código Penal Brasileiro.”

A especialista pontua que a “a horizontalidade e a complexidade das estruturas empresariais contemporâneas dificulta a identificação de quem realmente detém o controle sobre a evitação do evento delituoso, problema que não será satisfeito com o aumento de penas ou a criação de novas leis. Deve-se, em realidade, investir mais e melhores esforços na investigação dos casos, sobretudo com a interlocução de informações entre órgãos internos ou governamentais.” Nesse processo, a empresa também se torna protagonista, ao ter o dever de implementar estruturas de auditoria e compliance e, consequentemente, manter dados e informações relevantes ao deslinde das investigações.

Segundo Jenifer, o que não se pode é a “justificação dos meios pelos fins, com a violação de garantias penais e processuais para acessar a cúpula corporativa em um modelo “top down” de punição. A presunção de que os administradores podem ser considerados responsáveis por tudo que acontece dentro da empresa viola fundamentalmente o princípio da culpabilidade e, justamente por isso, não deve ser tolerada sob qualquer hipótese, mesmo em casos extremamente graves, como em desastres ambientais”.

A especialista alerta que ainda hoje é existem precedentes em que teorias estrangeiras são utilizadas de forma equivocada para permitir a punição da alta cúpula empresarial, tal como ocorreu com o fatídico emprego da “Teoria do Domínio do Fato” pelo STF. Segundo afirma “O fenômeno não só é juridicamente ilegítimo, como empiricamente ineficaz, uma vez que, ao final, a legalidade da condução do processo passa a ser questionada, o normalmente enseja uma anulação”. Da mesma forma, tampouco seria possível “admitir a inversão do ônus da prova, que é sempre do Ministério Público, e admitir o acesso a informações sigilosas sem mandado judicial”.

Fonte: Jenifer Moraes – Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca. Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie.