Abusividade das cláusulas de exclusividade impostas pelos shoppings centers
Os contratos de locação de espaços em shopping centers no Brasil, em geral, costumam prever regras de exclusividade territorial impostas aos lojistas, sendo a mais comum a chamada “cláusula de raio”, a qual proíbe, na maioria das vezes, sob pena de rescisão da avença e/ou multa, a abertura de operação concorrente pela empresa inquilina do empreendimento, seus sócios, parentes, parceiros comerciais e/ou franqueados da marca, em distância/raio pré-determinado do centro de compras, variando de 1KM a até 5KM. São comuns também cláusulas que indicam determinados shoppings nos quais o lojista não pode implantar nova unidade. Ademais, como noticiado e ações judiciais existentes, o “Outlet Catarina”, situado na cidade de São Roque – SP, por exemplo, opera com disposição que veda a instalação de outras lojas em todo o estado de São Paulo em empreendimentos do tipo “Off Price”.
Vale ressaltar que, como regra, as referidas disposições não têm uma limitação no tempo e não representam uma contrapartida dos lojistas por “condições especiais” oferecidas pelos empreendedores de shoppings com a finalidade de garantir o retorno do investimento (por exemplo, quando o shopping custeia a instalação da loja), ou seja, são praticadas de forma indiscriminada.
Cumpre esclarecer que, em que pese a jurisprudência do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica no sentido de que a cláusula, quando não tem prazo de validade e não foi estabelecida em função de uma compensação por benefícios específicos concedidos pelo centro de compras, configura um ilícito anticoncorrencial por afrontar a ordem econômica disposta na Constituição Federal de 1988. O tema ainda é controvertido no Poder Judiciário. Muito embora hoje sejam mais comuns as decisões judiciais que condenam a conduta, ainda são prolatadas outras que a aceitam como válida.
A “cláusula de raio” já foi alvo de inúmeras demandas nos Estados Unidos da América e em outros locais no mundo (tem-se notícia de demandas no Chile e Canadá). Acompanhando as Cortes internacionais, o CADE, como aludido acima, firmou jurisprudência no sentido de que as cláusulas de exclusividade “impostas” pelos shopping centers não são ilícitas per se, ou seja, as disposições não nascem ilegais, dependendo sempre da análise do caso concreto.
Em suas defesas, os shopping centers alegam, em síntese, que as cláusulas de exclusividade têm a função de evitar a banalização das marcas e a fuga dos consumidores para empreendimentos concorrentes.
Todavia, considerando que o Direito Concorrencial possui o objetivo de proteger o interesse público (bem-estar da sociedade), tais alegações não se sustentam, uma vez que os únicos beneficiados pelas disposições de exclusividade são os próprios centros de compras em detrimento do mercado (concorrência), dos consumidores e dos lojistas. Isto é, a prática restringe a concorrência e a livre iniciativa dos lojistas/locatários, bem como inexistem justificativas econômicas para a sua aplicação, além de lesar os consumidores que ficam com as suas opções de escolhas cerceadas.
Por fim, na medida em que que, até momento, o Poder Judiciário ainda não se pronunciou definitivamente, cumpre aos lojistas tentarem excluir as cláusulas dos contratos locação e, quando não acatada a exclusão (como ocorre rotineiramente), tomarem as devidas precauções.
*Daniel Cerveira, sócio do escritório Cerveira, Bloch, Goettems, Hansen & Longo Advogados Associados. Autor dos livros “Shopping Centers – Limites na liberdade de contratar”, São Paulo, 2011, Editora Saraiva, e “Franchising”, São Paulo, 2021, Editora Thomson Reuters Revista dos Tribunais, prefácio do Ministro Luiz Fux, na qualidade de colaborador. Consultor Jurídico do Sindilojas-SP. Colunista do site Central do Varejo. Integrante da Comissão de Expansão e Pontos Comerciais da ABF – Associação Brasileira de Franchising. Pós-Graduado em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP) e em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atuou como Professor de Pós-Graduação em Direito Imobiliário do Instituto de Direito da PUC/RJ, MBA em Gestão em Franquias e Negócios do Varejo da FIA – Fundação de Instituto de Administração e Pós-Graduação em Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
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