MATEMÁTICA DA PENA- STJ debate fração específica por circunstância judicial negativa

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça começou a definir, na quarta-feira (14/10), se o réu tem direito ao aumento de pena por uma fração específica para cada circunstância judicial negativa reconhecida pelo juiz.

A questão está em debate no Tema 1.351 dos recursos repetitivos, cujo julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Rogerio Schietti. Até o momento, apenas o relator, ministro Joel Ilan Paciornik, votou.

Circunstâncias judiciais negativas são previstas no artigo 59 do Código Penal e reconhecidas pelo juiz a partir de cada caso concreto. Dizem respeito, por exemplo, a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivação e circunstâncias do crime.

A jurisprudência do STJ até o momento diz que o réu não tem direito a essa fração específica. O juiz pode escolhê-la livremente, desde que apresente motivação concreta, suficiente e idônea.

Sem essa justificativa, o magistrado deve adotar dois padrões: aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada circunstância negativa ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal.

Essa posição foi a oferecida no voto do relator, definida como “discricionariedade motivada” do juiz.

Fração da majorante

Para o ministro Joel Ilan Paciornik, o parâmetro é 1/6 da pena mínima por circunstância judicial ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal — deve incidir sempre o que for mais benéfico ao réu.

Ainda assim, a valoração das circunstâncias negativas deve ser individualizada e concretamente fundamentada. O juiz deve indicar grau de desvalor para cada vetor. Se nada houver a acrescentar, aplica-se a fração padrão. Se a gravidade for superior, cabe até o critério máximo.

O voto ainda propôs a modulação dos efeitos da tese, para aplicação às sentenças condenatórias posteriores à publicação do acórdão e aos processos com recurso pendente na mesma data e que discutam esse critério. Condenações definitivas não são alcançadas.

Teses propostas:

1. A exasperação da pena-base por circunstância judicial negativa observa como parâmetro padrão 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, aplicando-se o critério mais benéfico ao réu.

2. A valoração das circunstâncias judiciais é individualizada e concretamente fundamentada, com indicação do grau de desvalor de cada vetor. Para a gravidade trivial, aplica-se a fração padrão. Constatada a gravidade superior, admite-se critério diverso, inclusive máximo, desde que motivado.

3. A pena-base no mínimo legal dispensa exame individualizado das oito circunstâncias do artigo 59, sem afastar o dever geral de motivação.

4. A orientação tem aplicação prospectiva, alcançando sentenças condenatórias posteriores à publicação do acórdão e os processos em curso que nesta data tenham recurso pendente versando sobre o critério de exasperação da pena-base.

Jurisprudência em debate

A proposta apresentada, portanto, é de tornar vinculante uma jurisprudência que já vinha sendo pacificamente aplicada pelo tribunal e que, ainda assim, não vinha aplacando recursos e Habeas Corpus ajuizados.

Como a posição da “discricionariedade motivada” dá margem de interpretação ao juiz, os critérios podem sempre ser questionados ou debatidos. Nesse sentido, a fixação da tese, como proposta, tem consequências relevantes.

A partir dela, recursos especiais que discutam a fração terão seguimento negado pelos tribunais de apelação, decisão contra a qual caberá agravo interno, julgado ainda em segunda instância. Se o agravo for desprovido, o caso não chega ao STJ.

Seguiria aberta a porta dos Habeas Corpus. Esse ponto foi destacado na sustentação oral da Defensora Pública do Rio de Janeiro, Helena Morgado, que falou pelo Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas nos Tribunais Superiores (Gaets).

“Não há nenhum dispositivo de lei federal que a gente possa alegar para suscitar a violação da proporcionalidade com uma fração fixada como parâmetro. Portanto, o afastamento exige motivação idônea e, aí sim conseguiríamos acessar esta corte veiculando os dispositivos de lei federal que falam da necessidade de motivação.”

Propostas diversas

A defensora pública propôs à 3ª Seção do STJ um de quatro critérios que foram debatidos. Para ela, a base de incidência da majorante deve ser sempre a pena mínima, com aumento de um sexto por agravante.

Sustentou que o uso de frações que incidam entre o mínimo e máximo da pena rompe com a proporcionalidade quando esse intervalo for substancial, o que provoca distorções a ponto de a majorante pesar mais na pena do que uma agravante.

Já André Estevão Ubaldino Pereira, pela Linha Unificada do Ministério Público Estratégico (Lume), defendeu que o cálculo do aumento da pena pela circunstância negativa seja feito a partir da fração de um sétimo entre o intervalo da pena mínima e pena máxima.

Isso se dá porque o artigo 59 do Código Penal prevê oito circunstâncias judiciais negativas, mas uma delas é o “comportamento da vítima”, restando sete.

Para que seja possível atingir a pena máxima na hipótese de todas as circunstâncias serem desfavoráveis, a única fração possível é a de um sétimo sobre o intervalo.

Por fim, o subprocurador da República Luiz Augusto Santos Lima, pelo Ministério Público Federal, defendeu tese sem qualquer engessamento matemático ou aritmético, pela simples falta de previsão na lei.

Assim, caberia ao juiz analisar o caso concreto e suas particularidades e definir o aumento de pena livremente.

Matemática da pena

Nesse sentido, a tese oferecida pelo Gaets seria potencialmente mais benéfica para o réu. A do MPF, potencialmente mais prejudicial. A do relator é a mais ponderada por ter uma trava: aumento pela pena mínima ou intervalo, incidindo o que for menos prejudicial ao réu.

Para alguém condenado por roubo majorado (pena: de seis a dez anos) com a incidência de duas circunstâncias negativas, por exemplo, cada critério geraria as seguintes penas:

Critério do Gaets:
Base de cálculo: 6 anos (72 meses)
Aumento por vetor: um sexto (12 meses)
Pena-base: 6 anos + 2 anos = 8 anos

Critério da Lume:
Base de cálculo: 4 anos (intervalo entre pena máxima de 10 anos e mínima, de 6 anos)
Aumento por vetor: um sétimo (6 meses e 25 dias)
Pena-base: 6 anos + 1 ano, 1 mês e 21 dias = 7 anos, 1 mês e 21 dias

Critério do MPF:
Totalmente livre, a depender da análise do juiz da causa com base no caso concreto

Critério do relator:
Opção A (pena mínima)
Base de cálculo: 6 anos (72 meses)
Aumento por vetor: um sexto (12 meses)
Pena-base: 6 anos + 2 anos = 8 anos

Opção B (1/8 do intervalo)
Base de cálculo: 4 anos (intervalo entre pena máxima de 10 anos e mínima, de 6 anos)
Aumento por vetor: um oitavo (6 meses)
Pena-base: 6 anos + 1 ano = 7 anos

No caso do critério do relator, incidiria a opção B, por ser mais benéfica ao réu. Seria, inclusive, melhor para o condenado do que qualquer outro critério.

REsp 2.174.222

Conjur / Foto: reprodução