ALTA LITIGIOSIDADE: CNJ recomenda a tribunais priorizar modulação e evitar teses filhotes tributárias

Os conselheiros recomendaram aos tribunais que deem prioridade aos embargos de declaração, quando houver pedido de modulação, e que julguem de forma conjunta casos semelhantes, mas não idênticos sempre que isso servir para pacificar controvérsias.

As alterações foram propostas pela Rede Nacional de Combate à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário, criada pelo próprio CNJ para a cooperação e o intercâmbio de informações entre as partes envolvidas.

Elas foram incorporadas em voto da relatora, a conselheira Mônica Autran.

A ideia de priorizar o julgamento dos embargos de declaração com pedido de modulação surgiu porque, até que essa questão seja resolvida, os tribunais ficam em uma espécie de limbo decisório, sem saber se as teses são aplicadas imediatamente.

Já para o julgamento de questões tributárias semelhantes, a ideia é que ela ocorra tanto pela afetação de processos diversos, embora não idênticos, como pela criação de novos temas para serem resolvidos de maneira conjunta.

Segundo o CNJ, o objetivo é evitar fragmentação jurisprudencial, insegurança jurídica e prolongamento da litigiosidade, “pois as instâncias inferiores ficam sem orientação clara sobre os desdobramentos da tese principal”.

Embargos de declaração

O primeiro ponto trata do problema causado pela demora na definição do momento temporal a partir do qual uma tese jurídica deve ser aplicável.

A modulação é usada para preservar a segurança jurídica de quem confiou na posição até então vigente no Judiciário sobre determinada questão. Se a tese jurídica vem para alterar a jurisprudência, ela só é aplicada de maneira prospectiva.

A demora na modulação cria um problema grave, que pode ser exemplificado no caso da maior tese tributária já julgada: o Tema 69 da repercussão geral, em que o Supremo Tribunal Federal excluiu PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS.

A chamada “tese do século” foi firmada em 2017, mas só em 2021 os embargos foram finalmente julgados. Ela só pôde ser aproveitada a partir de 15 de março de 2017, exceto para quem já tinha procedimentos judiciais ou administrativos até essa data.

Ou seja, quem ajuizou ação para excluir PIS e Cofins da base de ICMS pôde recuperar tudo que foi pago a mais nos cinco anos anteriores. Quem esperou o Supremo julgar, só pode aproveitar os créditos de notas fiscais a partir de 15 de março de 2017.

Quem obteve o direito de usufruir desses créditos entre março de 2017 e maio de 2021, quando a modulação foi feita, passou a se tornar alvo de ações rescisórias da Fazenda Nacional, julgadas procedentes com a benção do Superior Tribunal de Justiça e deram decisão favorável ao Fisco.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, esse e outros exemplos recentes indicam que, em temas tributários, é mais seguro investir na judicialização preventiva.

Teses filhotes

O segundo ponto, do julgamento de casos semelhantes, mas não idênticos, também pode ser exemplificado pelo caso da tese do século.

Ao definir que alguns tributos (PIS e Cofins) não compõe a base de outro tributo (ICMS), o Supremo adotou uma razão de decidir (ratio dicidendi) em tese aplicável a inúmeros outros casos.

De fato, a ConJur identificou 18 teses filhotes da tese do século, parte delas resolvidas de forma vinculante pelo STJ ou pelo próprio STF e até contraditória — só de ICMS, são oito teses filhotes, incluindo suas versões de substituição tributária (ICMS-ST) e com diferencial de alíquota interna e interestadual (ICMS-Difal).

Outro exemplo é o do Tema 1.097 do STJ, em que a 1ª Seção decretou o fim do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições ao Sistema S — com modulação temporal dos efeitos da tese, inclusive.

A posição para os casos de Sesi, Senai, Sesc e Senac já seria, desde logo, em tudo aplicável às demais entidades parafiscais, mas o STJ optou por restringir a primeira tese para só mais tarde afetar outro tema de repetitivos e dar a mesma solução.

No tempo de mais de um ano entre as duas teses, os Tribunais Regionais Federais passaram a resolver a questão como tese filhote, o que impactou na possibilidade de modulação temporal da tese mais recente.

A questão teria sido resolvida se, como agora recomenda o CNJ, o STJ tivesse afetado ao Tema 1.079 casos referentes às demais entidades parafiscais ou mesmo se tivesse logo criado outro tema, para julgamento conjunto.

Suspensão de processos

Outra mudança motivada por recomendação da Rede Nacional de Combate à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário diz respeito à suspensão de processos sempre que alguma questão é afetada para definição de precedente qualificado.

O CNJ agora espera que os tribunais se manifestem expressamente sobre a necessidade de sobrestamento e que juízes e cortes não suspendam casos não abrangidos, ou seja, processos fora dos limites indicados pela instância superior.

“A recomendação visa reforçar a autoridade do órgão julgador do precedente, evitando que instâncias inferiores ampliem indevidamente o alcance da suspensão, o que retarda indevidamente o andamento dos processos”, sugeriu a rede.

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Ato normativo 0008150-23.2025.2.00.0000